A AGU defendeu que pagamentos de retroativos sem fundamentação legal ofendem jurisprudência e impactariam negativamente os cofres públicos

A Advocacia-Geral da União (AGU) evitou, em julgamento realizado no plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF), o pagamento administrativo, sem fundamentos legais, de “quintos e décimos” retroativos, pleiteados por uma servidora federal do Paraná, por ter exercido função comissionada. A votação, que ocorreu na 2ª Turma, terminou na última sexta-feira com placar de três a dois.

A vitória reforça o que já havia sido decidido no Tema nº 395 da Repercussão Geral do STF, em que a Corte assentou que “é inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001”.

Modulação de efeitos

Embora a incorporação tenha sido julgada inconstitucional, parte considerável dos casos discutidos judicialmente se enquadra na modulação de efeitos, que permitiu a continuidade do pagamento àqueles que vinham recebendo a verba, até a sua absorção por aumentos ou reajustes posteriores.

“Os efeitos da decisão foram modulados para desobrigar a devolução dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores até a data do julgamento, cessada a continuidade das incorporações concedidas indevidamente”, disse Edson Fachin, relator do processo.

Segundo o relator do caso em julgamento, apesar da inconstitucionalidade do pagamento, “foi medida de rigor a modulação de efeitos da decisão, de modo que aqueles que continuavam recebendo a verba até a data do julgamento dos últimos embargos de declaração (18/12/2019) – em razão de decisão administrativa ou de decisão judicial ainda não transitada em julgado – tivessem o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.”

O caso em discussão

O caso que está sendo julgado no plenário virtual teve início na Justiça Federal do Paraná.  O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) acolheu em parte um recurso de apelação da União, apenas para fixar juros de mora e o prazo prescricional de cinco anos para o direito da ação. Já o Superior Tribunal de Justiça (STJ), compreendeu que foi possibilitada à  autora da ação, a incorporação da gratificação, na forma de quintos, relativa ao exercício de função comissionada, no período de 08/04/1998 a 05/09/2001.A autorização desse pagamento se baseou  na Medida Provisória n.º 2.225-45/2001 e na Lei n.º  8.911/94, que trata da remuneração dos cargos em comissão e incorporação  de vantagens.

Recurso ao STF

No STF, a Advocacia-Geral da União sustentou que o pedido da autora é improcedente, ou seja, que não é devido o pagamento de parcelas pretéritas alegadamente devidas a título de quintos incorporados, porque, de acordo com a legislação vigente, não há que ser falar em direito adquirido dos servidores públicos a regime jurídico de remuneração."

Foi dado provimento ao recurso da União, anulando o acórdão do tribunal de origem e determinando que outro fosse proferido, conforme o que foi decidido nos embargos de declaração do RE 638.115. Contra essa última decisão, a parte autora interpôs recurso.

A discussão não se refere à incorporação em si, mas somente à existência ou não do direito ao recebimento de retroativos referentes a quintos. “A controvérsia decorre do fato de que a Administração Pública, anteriormente à declaração da inconstitucionalidade da incorporação de quintos no Tema nº 395 da Repercussão Geral, havia reconhecido o direito à verba, implementando o seu pagamento, porém sem adimplir a totalidade do que alegadamente seria devido desde a data inicial do direito”, explica a advogada da União  Ana Luiza Espindola, da Secretaria-Geral de Contencioso (SGCT) da AGU.

No entanto, segundo a AGU, a partir do julgamento do Tema nº 395 da Repercussão Geral, que reconheceu a inconstitucionalidade da incorporação de quintos, estaria finalizado o direito ao recebimento dos retroativos que não foram pagos à época, justamente em razão da impossibilidade de pagamento de verbas que já tiveram a sua inconstitucionalidade reconhecida. O entendimento decorre do voto condutor do acórdão do RE 638.115-ED-ED (leading case do Tema nº 395), no qual se afirmou que “a modulação não restabeleceu a incorporação da parcela ilegítima ou determinou que a Administração pagasse parcelas retroativas”.

A tese da AGU foi acolhida pelo relator, ministro Edson Fachin. Ele lembrou que a incorporação de quintos recebidos pelo exercício de função comissionada no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/98 e a MP 2.225-45/2001 e sua ultratividade, inclusive, já foram analisados por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 638.115-RG. “Naquela oportunidade, o STF assentou que “ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 até 4/9/2001, ante a carência de fundamento legal”, lembrou o ministro.

“A modulação não restabeleceu a incorporação da parcela ilegítima ou determinou pagamento de parcelas retroativas aos servidores, mas apenas resguardou a situação daqueles que, na citada data, ainda continuavam a receber a vantagem”, concluiu o relator, cuja decisão foi seguida pelos ministros André Mendonça e Gilmar. Dias Toffoli, que abriu divergência, e o ministro Nunes Marques, que acompanhou, ficaram vencidos.

Assessoria Especial de Comunicação Social da AGU